Du bon usage de la garantie d’actif et de passif

Sébastien Robineau, publié le

Ce qui se conçoit bien, s’énonce clairement. Qui ne connaît pas ce vieil adage populaire ?

Appliquons-le à la garantie d’actif et de passif.

Une garantie d’actif et de passif est un contrat signé en même temps qu’intervient la cession d’une entreprise. Cette garantie permet de couvrir les acquéreurs, après la cession, des risques dont l’origine remonterait avant la cession et dont ils n’auraient pas pu prendre connaissance avant la cession.

Le mécanisme de cette garantie est simple. Alors que les vendeurs vont recevoir le prix d’acquisition, une partie de celui-ci doit être réservée afin de leur permettre de faire face à un risque, né pendant qu’ils étaient encore actionnaires, mais qui apparaîtrait alors qu’ils ne contrôlent plus la société et qui va mettre en cause leur responsabilité contractuelle.

Un exemple pour mieux comprendre ?

La vente d’une entreprise est signée le 2 mai 2017, un contrôle fiscal débutant le 3 mai 2017 et portant sur les trois derniers exercices s’achève le 3 août 2017 sur un redressement de TVA. L’acquéreur de l’entreprise va être bien ennuyé de supporter ce redressement fiscal de TVA sur les trois derniers exercices au cours desquels il n’a été ni dirigeant ni actionnaire de l’entreprise. La garantie d’actif et de passif viendra alors à sa rescousse.

Dans ce contexte, on le comprend bien, la garantie d’actif et de passif est donnée par les vendeurs aux acquéreurs. Les seconds vont remettre aux premiers le prix d’acquisition, il n’est pas illogique que les premiers indemnisent les seconds avec une partie de ce prix d’acquisition en cas de survenance d’une diminution d’actif ou d’une augmentation de passif au regard des derniers comptes de la société vendue.

D’autres schémas de garantie d’actif et de passif ont été imaginés par les praticiens, mais à défaut d’être clairement formalisés comme étant des schémas alternatifs à la conception de base d’une garantie d’actif et de passif, ils ne peuvent pas fonctionner autrement.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a dû revenir à cette analyse aussi élémentaire (Cass. com., 8 mars 2017, n°15-19.174). La règle est désormais posée, au demeurant pour la première fois : « le bénéficiaire d’une garantie d’actif et de passif est, en principe, le cessionnaire des droits sociaux et (…), si la convention de cession peut faire de la société dont les titres sont cédés le bénéficiaire de la garantie, de façon exclusive ou encore en parallèle avec le cessionnaire, il faut que le pacte de cession renferme une stipulation claire en sa faveur« .

Une lapalissade, me direz-vous ?

CQFD

 

AILLEURS SUR LE WEB

Contenu proposé par Taboola

Commentez cet article

Votre commentaire sera publié directement et modéré a posteriori. En publiant vous acceptez la charte des commentaires

Aucun commentaire

A propos du blog

Comprendre les enjeux juridiques de la vie des entreprises est devenu une nécessité pour tout entrepreneur. A l’appui de cas concrets dont ont eu à connaître les juridictions françaises ou à partir de situations particulières qui ont trouvé une réponse sans avoir à emprunter la voie du contentieux, ce blog sur le droit des affaires met à la portée de tous les subtilités d’un domaine aussi vaste que technique.

A propos de l’auteur

Sébastien Robineau

Philippe Flamand Sébastien Robineau est docteur en droit et avocat au barreau de Paris. Il est spécialiste de droit des sociétés, ce qui ne l'empêche pas de garder un regard critique sur les principaux domaines du droit des affaires ! Il est le fondateur du cabinet Homère. Il intervient en Corporate / M&A et en fiscalité. Il assiste des clients français et internationaux, parmi lesquels il compte des clients institutionnels comme l'Autorité des Marchés Financiers, l'UGAP, la société Destination Ile de Ré, la société Hérault Aménagement, la société Territoire 34, la CCI de Région Nord de France ou le Grand Port Maritime de Marseille.

Abonnez-vous à notre newsletter

Commentaires récents
Retour vers le haut de page